但是，因为这篇文章语气严厉而郑重地论述了现行宪法规定的宪法适用体制，影响力很大，所以有必要分析一下这个体制是不是对于我国八二宪制之下宪法监督本质规范的精准理解。

这必然会限缩行政相对人的权利，如自主选择权、隐私权和个人信息权益、行动自由权、参与权等。这是随身码法治化的第二个理由。

[38]目前随身码的使用有的与疫区有关，就是当事人如果来自风险地区就要求出示随身码。以旅店业为例，就有一套对旅店业进行管理的法律规范和技术标准，[8]这些规定对旅店业有着特殊的要求，如防火方面的要求，防盗方面的要求，防止其他治安违法方面的要求。随身码的使用便是行政主体在行政执法的概念之下所为的一个行为，随身码可以被视为一个特殊的行政行为，[22]但从权力归属上讲，它是对行政执法权的演绎。[27]当这些企业实施处罚或者查验随身码的行为时，他们实质上享有行政主体资格。事实上，诸多行政相对人反映，随身码的使用使其行为方式受到限制，在日常生活中非常不方便。

还规定通常情况下只有公安机关有权查验身份证，《身份证法》第15条列举了五种人民警察依法执行职务，经出示执法证件可以查验居民身份证的情形。[40]随身码的查验直接涉及到行政相对人的权利，目前，随身码的查验主体极其混乱，保安有查验的权力，酒店登记员有查验的权力，小区看守有查验的权力，行政主体当然更有查验的权力。基于保障行政效率的考虑，应当根据社会发展的差异化需求而对不同领域的数据实行差异化开放措施，以最少资源达到目标。

因而，特殊类型数据中的过大裁量权会令相关主体的权利缺乏保障，甚至产生溢出效应而置其他数据的开放处于不确定性状态，使得数据开放的效果大打折扣。细化规则将自由裁量空间压缩到最小并没有产生卓越的管理，相反，它产出的是管理的负担。从现代政府转型理念出发，对数据开放中的裁量权进行必要控制是合理的。[40] A. V. Diecy, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8th Edition, New York: The Macmillan Company, 1915, p.184. [41] [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55页。

进入专题： 政府数据开放 裁量权 法律控制 。[51] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第130—131页。

前者主要涉及社会主体能否提出开放数据的申请以及政府是否应当受理申请，后者则决定了申请开放的数据经过政府的审查之后最终是否应当开放。载复旦大学网http：//www.dmg.fudan.edu.cn/?p=9047，2022年7月19日访问。[12] 参见杜振华：政府数据开放与创新驱动经济增长的关系，《首都师范大学学报（社会科学版）》2020年第2期，第67页。最后，对于经过脱密、脱敏处理后的数据并不必然开放，其最终是否需要进行开放仍由政府决定。

前者赋予政府以判断是否应当开放的裁量权，由于说明理由制度并未形成有力约束，实际上政府拥有自主决定此类数据是否开放的裁量空间，容易导致数据资源从规定的皆可开放转化为实际上的皆可不开放。[1] See Joel Gurin,Big Data and Open Data: How Open Will the Future Be, I/S: A Journal of Law and Policy for the Information Society, Vol.10, No.3 (2015), p.692. [2] 参见程啸：论大数据时代的个人数据权利，《中国社会科学》2018年第3期，第114页。数据开放目录制定作为一项技术性和专业性较强的活动，赋予政府在实际操作中以一定裁量空间是科学政府运作（operation of a scientific government）的需要。数据开放制度功能的有效彰显，必然要求将数据开放裁量权的运行控制在合理区间。

因而，在未来国家层面数据开放的统一立法中，应当注意到裁量空间的合理设置，综合权衡避免权力恣意的控权考量和社会治理的灵活需要，保证裁量权力在理性区间内行使，最大限度实现数据开放提升治理水平和满足社会发展的价值。（二）限制数据开放范围裁量权是发挥制度功能的基础 作为行政权的核心问题，[17]行政裁量权是现代行政法发展产生的重要成果，也是当代行政法治普遍关注的重点议题。

《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》第21条规定：具有下列情形之一的，公民、法人和其他组织可以通过公共数据平台向公共数据主体提出意见建议，公共数据开放主体应当在10个工作日内处理完毕：（一）公共数据开放目录确定的开放属性不符合法律、法规、规章以及本办法规定……以此为例，该地在开放目录制度构建中考虑到了政府可能出现的裁量权滥用情形，设定了社会主体的监督机制。实践中对于开放条件的规定大致可以分为两类：一类是如前述的概括性规定，由政府对数据开放申请进行审查或评估，并作出开放或不予开放的决定。

[60] 改变政府与社会之间天然的不对等关系，其重点应当在于通过两者权利与义务的合理调整和配置，赋予社会主体以程序性权利并课加政府以程序性义务，以使社会主体有充分权利行使途径对裁量权行使形成制约。实践中，多地还建立了重点开放数据确定的社会公众意见听取机制，在一定程度上可以对其中的裁量权行使形成社会力量的制约。依申请开放作为政府确定数据开放范围的补充方式，[39]在实践中容易沦为缩小开放范围的途径。（三）中间的裁量行为引导：完善依申请开放制度 作为差异化开放的产物，依申请开放或称有条件开放，其数据类型存在于法定主动开放和法定不予开放之外，具有相对广泛的操作空间。[40]如前所述，政府自由裁量空间的存在为提高现代行政效率所必需，政府数据开放更应被赋予充分的裁量权以满足人民发展权利的需要。同时，全方位无差别的法定开放意味着将有限的行政资源平均分布在诸多领域中，并没有考虑到数据资源的供需协调，反而大大降低了行政效率。

从这一意义上说，根据具体情形进行充分裁量可以视为政府的一项义务。一方面，涉密和敏感数据关乎企业发展和个人生活安宁，涉密和敏感数据开放的不确定性为权力的滥用留下了空间，容易对企业和公民的相关权利造成践踏，以提供服务之名行侵犯相关主体权利之实。

政府结构和职能专业化从根本上排除了政府规模的膨胀。就数据开放而言，社会发展的多元化需求决定了其需要发挥服务功能所必需的裁量权，而权力滥用的风险又要求裁量空间不能过于泛化。

[6]服务行政中的行政本质又要求裁量权必然受到法律的限制，否则难以实现数据开放对保障公民权利的价值追求。[46] See Jan Kooiman, Modern Governance: New Government-Society Interactions, London: Sage Publications, 1993, p.35. [47] [美]哈罗德·孔茨、海因茨·韦里克：《管理学》（第九版），郝国华等译，经济科学出版社1993年版，第8页。

政府数据开放的多元价值同样体现在满足社会经济发展方面。[42]数据开放作为大数据时代政府所提供的一项公共服务，不能一味追求将其裁量空间缩减到最小，更不能以消灭裁量权作为控制目的。此类规定形式上为依申请数据开放设置了一定的技术门槛，但其仅作了原则性的规定，并将解释和细化的权限交予了实践中负责具体数据开放的行政主体。而从相类似的政府信息公开制度来看，将涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等作为开放豁免事由，并无太大争议。

三是高敏感级别数据，此类数据一旦公开可能严重危害他人人身和财产安全，导致个人名誉和精神健康受损，包括生物识别、账户密码等数据。就授益民众而言，在数据开放行政过程中留有一定裁量空间是促进政府主动提升治理水平的必要保障。

[35]隐藏在大量涉密和敏感数据背后过大的裁量权首先容易对商业秘密、个人隐私以及人格尊严等利益产生不利影响。政府处理社会主体对于数据开放目录的意见建议在程序上是对其原行为的重新审视，并不受其他国家机关的外力压迫，这种自己监督自己的方式必然受到部门利益和既有观点的影响，难以发挥实质性作用。

不同于后两者中的数据，依申请开放的数据既不具有重点领域数据那样急迫的现实需求，又无涉密和敏感数据那样强烈的利益保护，而是介于两者之间。重点领域数据的法定开放，意味着在数据开放目录中固定了部分数据，限制甚至剥夺政府对于这部分数据的裁量权，最大程度防止因政府保密主义或部门利益而影响数据开放功能的发挥，保证不至于滑向数据封闭后果。

相比信息公开的复议、诉讼等救济途径，这种监督仅存在于行政机关特别是制定开放目录的本机关内部，并且对其处理结果的后续监督也并未作出规定。在社会主体的开放申请符合形式要件时行政主体就应当受理，可以对是否受理的裁量形成较为刚性的约束。[59]尤其是在依申请开放制度中，社会主体本身就是程序的重要参与者，这种秩序的构建更加具有现实基础和功能发挥空间。[14] Edward S. Dove,Reflections on the Concept of Open Data, A Journal of Law, Technology Society, Vol.12, No.2 (2015), p.157. [15] 参见莫于川、郭庆珠：论现代服务行政与服务行政法——以我国服务行政法律体系建构为重点，《法学杂志》2007年第2期，第64页。

保证政府对数据开放目录拥有确定和调整的空间是发挥数据服务功能的要求。[22]应对社会多样化和专业化需求，提升数据开放的服务能力应当在职能专业化的同时注重规模的集约化，实现小而精的治理模式。

在一系列的政府数据开放的立法和实践活动中，地方立法多倾向于原则性的规定，赋予了政府在决定数据开放中过大的裁量空间，一定程度上削弱了数据开放的实际效果。首先，政府部门对涉密和敏感数据是否进行脱密、脱敏具有决定权。

[38]无论是申请条件或是开放条件，概括性规定本身从源头上赋予了政府裁量空间，加剧了政府与社会之间本就不平衡的力量对比。[9]数据开放根植于政府效能理论，[10]而行政效能原则要求现代政府不应仅是公权力受到规范与制约的有限政府，也应当是有效、有能、有为的政府。